Puis-je perdre mon emploi en participant à un défilé?

J’ai lu avec intérêt votre récente chronique sur les critères pour qu’une grève soit considérée comme légale. J’ai toujours hésité à participer aux défilés organisés par mon syndicat par peur d’être licencié : qu’est-ce que je risque au juste ?

C. Genève

Il faut distinguer la situation d’un employé participant à une grève licite, selon les critères évoqués dans ces colonnes la semaine dernière, de celle d’un employé qui fait grève sans que les conditions prévues dans la Constitution suisse ne soient réunies.

Dans le premier cas, rappelons surtout que l’employeur n’a pas d’obligation de verser le salaire pour toute la durée effective de la grève licite, l’employé étant de son côté délié de son obligation de fournir sa prestation de travail. En revanche, les autres obligations découlant du contrat de travail demeurent pleinement en vigueur.

Il s’ensuit que la participation à une grève licite ne met pas fin aux rapports de travail et ne peut pas être un motif de licenciement avec effet immédiat, notamment pour abandon de poste. Elle n’est pas non plus un motif admissible pour une résiliation ordinaire des rapports de travail, c’est-à-dire dans les délais prévus par le contrat. En effet, selon le droit suisse, un congé est considéré comme abusif s’il est donné par une partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel - comme celui à la grève - pour autant bien sûr qu’il s’inscrive dans le respect des règles.

Cela dit, la participation d’un employé à une grève illicite ne conduit heureusement pas non plus automatiquement à un licenciement. Le cas échéant, sa validité dépendra des circonstances concrètes, notamment de savoir si la continuation des rapports de travail ne peut vraiment plus être exigée de la part de l’employeur, cette question devant être examinée sous l’angle de la bonne foi, en tenant notamment compte de la durée de la grève et du caractère reconnaissable ou non pour l’employé de l’illicéité de son action.

Ainsi, un employeur qui considère que ses employés font une grève illicitement doit les en prévenir, en les sommant de reprendre leur travail et en les avertissant du risque de licenciement s’ils ne s’exécutent pas.  

Il convient donc de se renseigner clairement auprès d’un avocat ou d’un syndicat sur le caractère licite d’une grève envisagée, car tous les défilés et marches de protestation ne le sont pas au sens de la loi. À ce titre, on a vu que la « grève des femmes » n’en est pas une au regard du droit du travail, pas plus que les diverses « grèves du climat », aussi utiles ces mouvements sociaux puissent-ils être selon les opinions de chacun/e.

La participation d’un employé au fameux défilé du 1er mai est encore traitée différemment : il ne s’agit ni d’une grève au sens légal, ni d’un jour férié à Genève (contrairement à d’autres cantons), mais d’un jour chômé. En d’autres termes, l’employeur est obligé de laisser ses employés manifester lors de la « fête du travail » s’ils le désirent, en vertu de la liberté d’expression. En revanche, un employé absent n’aura pas droit à son salaire, sauf clause contraire de son contrat de travail ou d’une convention collective.