Toucher le 2e pilier après un divorce

"Mariée pendant 13 ans, j’ai divorcé en 2004. Pendant la durée de mon mariage, j’ai arrêté de travailler plusieurs années pour m’occuper de nos enfants. Est-ce que maintenant que je suis à la veille de partir à la retraite, je peux réclamer une partie des cotisations LPP de mon mari ?"

M, Genève

Votre question présente d’apparentes contradictions. En effet, le nouveau droit du divorce entré en vigueur en 2000 prévoit un partage automatique entre les époux des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant la durée du mariage (article 122 du Code Civil). Régie par la maxime inquisitoire, la question du partage des prestations de prévoyance est instruite d’office par le juge.

Si vous avez divorcé en 2004, cette disposition vous était applicable et vous avez déjà dû toucher la part qui vous revenait des avoirs de prévoyance professionnelle de votre mari.

Il faut toutefois préciser que cet argent n’est pas payé par un des époux à l’autre mais est directement transféré d’une caisse de prévoyance professionnelle à une autre permettant ainsi de racheter l’éventuelle perte de prévoyance pour l’époux qui aurait renoncé à exercer une activité lucrative afin de consacrer son temps au foyer et à l’éducation des enfants.

Si votre question tend à savoir quel part des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par votre ex-mari depuis l’année du divorce jusqu’à ce jour vous revient, la réponse est simple : rien. Parmi les différents principes régissant le droit du divorce, celui du « clean break » impose qu’après la dissolution du mariage chaque conjoint doit être, dans la mesure de ses moyens, autonome financièrement et assurer son indépendance économique. 

Si vous n’avez pas obtenu le partage par moitié des avoirs de prévoyance, vous aurez alors reçu une indemnité compensatoire. Exception au principe général, la survenance d’un cas de prévoyance - invalidité partielle, retraite - rend techniquement impossible le partage par moitié en raison du fait que le capital accumulé est entamé par la rente d’ores et déjà versée. L’époux créancier a donc droit à une indemnité compensatoire qui devra être refusée par le juge si elle est manifestement inéquitable.

Enfin, si votre mari est un indépendant, il est possible qu’il n’ait rien cotisé à titre de prévoyance professionnelle pendant la durée du mariage et, par conséquent, ne vous devait rien à ce titre.